第一节 法律的概念
一法律的词源 法，在古代的古体字是!汉许慎在其编撰的的解释是!刑也。之如水，从水;蝄所以触不直者去之，从去。以水为偏旁，有公之意，蝄是上古传说司法官的独角神兽，性情耿直，能辨别是非善恶正邪。由此可见，古代对法的理解就包含了法的基本含义公正直;同时，也体现了古代法的另一个重要特征，即法主要体现为刑。此外，在古代，法与律同义，而且主要被称之为律。战时期魏宰相李悝集各法律之大成，编定了法经。后商鞅带法经到秦做宰相，进行，改法为律。从此，历朝，除改称刑统，元朝称为通制之外，法都称之为律，如秦律汉律隋律唐律明律清律等。20世纪初，受日本的影响，法与律逐步联结在一起，称为法律。 西方的法律深受古典自然法传统影响，从词源的角度看，权利和法律是两个不同的术语，权利更多的是和法相联系。欧洲大陆的语言比较丰富，在表述法权利和法律这两个概念时，往往使用两个不同的对比词，比如拉丁文的ius和Lex，的recht和gesetz，法文的droit和loi，意大利文的diritto和legge，西班牙文的derecho和ley，虽然均可译为文的法和法律，但其语义既有指人人应遵守的规范之意，也兼有权利正义公理性等含义。特别是上述每一组词的前一个更倾向于用表述法律在其规则之外所具有的更高层次的价值内涵。相比之下，英语对法和法律这两个概念的表述则相对比较贫乏，往往用一个law表述法和法律这两个实质上并不相同的概念。有的学者为了在英语语言区别法和法律，也只好使用right权利表示法，因为它和上述欧洲大陆语言每组词的前一个涵义较为靠。由此看，在西方语言尤其是欧洲大陆语言，法和法律有着明显不同的意义内涵，法和权利往往是同一个词，两者是处于同等序列的概念。而法律则被认为是各种规则的总和或体系。 从以上对法的词源的分析可以看出，西方法律的词义都包含了诸如人人应遵循的普遍规则公正直等最基本的含义。法律是人类重要的调整工具，也是人类社会的重要价值目标。在这里，我们暂不对法和法律在学理上做过多深入的辨析和区分，法和法律在广义上具有相同的含义。 二马克思主义关于法律本质的基本观点 在马克思主义法学生之前，无论西方法学家对法律究竟是什么的回答如何纷繁多样，它们的同点都在于把法律看作是一种超时空的抽象的西，抹煞歪曲和贬低社会条件对法的现象的制约作用。典型的如神意说，即认为法律乃基于神的意志而制定;自然说，认为法律是由事物的本性所生出的，代表世间统一规律且永恒不变;正义说，认为法律即正义，恶法非法，人民无遵守恶法的必要;命令说，认为法律乃主权者对于人民的命令;强者说，认为法律是强者统治弱者的工具;说，认为法律源于各民族的风俗惯，是各民族特有的文化精神民族意识和性的物。然而，以上各种观点均有偏颇，在马克思主义看，要认识法律是什么的一个前提，是区分法的现象与本质。本质是事物的内在联系，是决定客观事物存在的根据;现象则是事物的外在表现和外部联系，是本质的表现形式。 首先，法的第一层本质法律是家意志的体现。或者换句话说，法律的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性家性，指法是由家制定或认可的，并由家强制力保证实施的，由官方确定并正式公布的行为规范。无论从形成方式实施方式或表现形式看，法都是家制度的正式组成部分。法的正式性体现在法总是一个家的公权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。世界各，法律越越具有严格的形式主义特征。这种形式主义不仅要求法律要出自家机关，而且要求法律出自法定的家机关通常是经普选生的立法机关。而非经法定机关按程序创制的文件，则不具有法律效力。法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。一般而言，法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是，家强制是不可缺少的。此外，法的正式性还体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。人类早期社会曾经历过一定的神秘法时期，但在法的发展历史上，法一般都以官方文件的方式加以公布。代以，法的表现形式日益趋于规范化，包括法律文件的格式名称术语结构都有一定的规格和要求。法的正式性表明法律与家权力存在密切联系，法律直接形成于家权力，是家意志的体现。 其次，法的第二层本质法律是统治阶级意志的体现，即法的本质反映为法的阶级性。法的阶级性是指，在阶级对立的社会，法所体现的家意志实际上是统治阶级的意志。法所体现的家意志，从表面上看，具有一定的公性立性。这种意志由于形成于与社会相脱离的家，因而具有统摄全体社会成员的公性优势，任何个人或组织的意志一旦获得家意志的表现形式，即具有了由公权力保证的全体社会成员一致遵循的效力。然而，按照马克思主义观点，由于家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的家意志只能是统治阶级意志，家意志就是法律化的统治阶级的意志。但是统治阶级为什么自愿接受法律的约束呢?由于家具有公权力和普遍权力的形式，因此，通过家意志表现出的统治阶级意志也就具有高度的统一性和极大的权威性。它的统一性表现在在家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集的体现，并随着法律的实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用;它的权威性在于任何法律都是以家权力为后盾的，任何违法行为都可能受到家有组织的强力的制裁。鉴于此，统治阶级总是把自己的同意志和根本利益通过法律加以确认。遵守法律，恰恰是对本阶级最大利益的维护。 最后，法的第三层本质法律的内容最终是由物质生活条件决定的。也就是说，法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。马克思说只有毫无历史知识的人才不知道君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从不能向经济条件发号施令。无论是的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。马克思主义法律理论分析社会的特点在于认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映;社会关系的核心是经济关系，经济关系主要是生关系;生关系是由生力决定的，而生力则是不断发展变化的;生力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化。这就提供了一个将法律置于物质的能动的社会发展过程加以考察的唯物史观的分析框架。按照这种观点，立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活客观存在的包括生关系阶级关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范社会需要上升为家的法律，并运用家权威予以保护。所以，法的本质存在于家意志阶级意志与社会存在社会物质条件之间的对立统一关系之。 三法律的概念和特征 到目前为止，有关法律概念的争论并未终结，人们还在为寻找法律的完美定义而进行努力。但是，任何特定家的法律人在其工作过程都必须以该家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。所谓特定家现行有效的法律，笼统地讲乃是指家之法。简而言之，它是指由家专门机关经过一定的程序制定，以家权力强制实行的调整行为关系的规范。其外延包括1家专门机关立法机关制定的法成文法;2法或法官在判决创制的规则判例法;3家通过一定方式认可的惯法不成文法;4其他执行法职能的法如教会法。与其他一些人类的社会规范，如宗教道德惯等相比，法律有如下几个显著特征 第一，法律是调整人们行为的一种社会规范。 规范的含义大体与标准尺度规矩和规则等相似。社会是人的集合，它是由人与人之间的关系联结而成的，社会规范是维系人们之间交往行为的基本准则，进而也是维系社会存在和运行的基本尺度。所以，社会规范既具有社会性又具有个体性。法律调整人的行为，并通过调整人的行为而控制社会关系。 作为社会规范，法律不同于关系到人与自然之间关系的技术规范，也不同于人们内在的道德和思想准则。社会规范不同于自然界所尊崇的自然法则，它是群体性的，从这个意义上说，社会规范也是一种文化现象。违反社会规范会招致自社会的惩罚，而不仅是自然的惩罚。作为调整行为的社会规范，法律又不同于其他社会规范。法律是一种以公权力为后盾的，具有特殊强制性的社会规范。而惯道德宗教政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论传统的力量社团内部的组织力或人们的内心发生作用。一般说，法律由法律原则法律规范和法律概念三要素组成。法律规范又构成了法律数量最多的部分。每一项法律规范，从逻辑结构上看，均由前提条件行为模式和法律后果三个部分组成。这充分体现了法律的规范性和概括性。 第二，法律由家专门机关制定认可和解释。 社会规范大体上可以分为两类一类是在长期的社会演变过程自发形成的，如道德俗礼仪等。这类规范内容上也在不断变化和丰富，但这一变化过程总体上是自然的自发的;另一类社会规范则主要是人为形成的，如宗教规范政治规范政策等职业规范纪律等。法律有惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为创制的。 法律的创制有三种基本方式一种是制定法律，即享有家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律，及家机关通过立法活动生新规范。通过制定方式形成的法律就是成文法或制定法。另一种是通过家认可的方式形成法律，这种形成法律的方式是对社会已有的社会规范如惯道德宗教教义政策赋予法的效力。家认可有两种情况一种是家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化条文化，使其上升为法律;另一种是立法者在法律承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关从惯按政策办等规定。法律的创制不是仅仅通过认可和制定，因为之后还有一个再度创造的过程，这就是解释。法律解释是指有权的家专门机关依照法定权限和法定程序依照一定标准和原则对法律的字义与目的所进行的阐释。这是法律创制的第三种途径。 第三，法律是以权利义为内容的行为规范。 首先，法律以权利和义为内容。现代法律是通过规定各法律主体的权利与义设定人们的行为准则影响人们的行为动机和模式，进而达到调整各种社会关系塑造社会秩序的目的。法律上的权利义规定具有确定性和可预测性的特点，它明确地告诉人们该怎样行为，不该怎样行为以及必须怎样行为;人们根据法律预先估计自己和他人之间该如何行为，并预见到这样行为的后果以及法律对此所持有的态度。 其次，法律具有利导性。这是从法律是社会各利益关系的调整器角度而派生的结论。法律通过权利义的配置分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。权利和义是两个截然不同的事物，一个表征利益，一个表征负担，但是它们都具有利导性。前者从正面引导，后者从负面引导。在众多的社会规范，只有法律是具有利导性的，只有法律是通过权利和义的双向规定影响人们的意识并调节有意识的活动。法的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。可见，这是法的一个重要特点和价值。这种调整社会关系的方式，使法进一步与其他社会规范相区别。 第四，法律是以家强制力为后盾，通过程序而强制予以实施的社会规范。 任何规范都具有保证自己实现的力量。不按照自然法则办事，会招致自然界报复;不按照社会规范行事，也会受到相应的惩罚。严重违反氏族惯，会被逐出氏族;社会成员违反公认的道德准则，会受到人们的谴责;教会成员严重违反教规，要被赶出教门;工人违反厂规，要受厂规处分;员破坏，要受纪制裁。可见，没有保证手段的社会规范是不存在的。 不同的社会规范，其强制措施的方式范围程度性质是不同的。法律强制是一种家强制，是以军队警察法官监狱等家暴力为后盾的强制。因此，法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。同时，家暴力还是一种合法的暴力。所谓合法的一般意味着是有根据的，而且，也意味着家权力必须合法行使，包括符合实体法，尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。